A Cláusula de Confidencialidade nos Contratos de Compra e Venda de Ações.

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Saudações caros leitores, nossa temática esta semana será: A cláusula de Confidencialidade nos Contratos de Compra e Venda de Ações, e os respectivos desdobramentos desta relação jurídica. A evolução da economia brasileira a partir da segunda metade da década de 90 vem tornando cada vez mais corriqueiras as operações de compra e venda de ações, sejam para aquisição do controle acionário de sociedades anônimas ou apenas visando o investimento numa participação minoritária nas empresas. Atualmente, a aquisição de empresas por outras, que até pouco tempo, eram concorrentes ferrenhas, é cada vez mais comum. Grandes grupos financeiros estrangeiros utilizam a aquisição de ações de um concorrente local como forma de ingressar no mercado brasileiro. Fundos de investimento que antes concentravam seus recursos em grandes empresas, vem buscando adquirir ações ou quotas de sociedades consideradas pequenas ou médias, que até pouco tempo eram apenas o negócio que gerava um sustento familiar. Os acionistas, os diretores, e os conselheiros de empresas são obrigados a confrontar, cada vez com mais frequência a difícil decisão de vender, no todo, ou em parte as ações da sua companhia para terceiros. Essas negociações são precedidas de um dilema: aquele que pretende comprar ações deseja receber o máximo de informações possível acerca da sociedade objeto da aquisição para avaliar a conveniência e os riscos envolvidos na operação. Por sua vez, a parte vendedora tem sempre o receio de revelar informações confidenciais e estratégicas a parte compradora que em muitos casos, é um concorrente direto. Com objetivo de solucionar tal questão, o primeiro passo a ser dado no início da negociação de uma compra e venda de ações é assinatura de um documento entre as partes que estabeleça a obrigação dos vendedores de revelarem as informações necessárias para avaliação do negócio e, em contrapartida, o dever dos compradores de manter confidencial tais informações. Este documento é denominado acordo de confidencialidade e nossa jornada pretende traçar breves considerações acerca da relação jurídica estabelecida pelas partes. Para tanto, buscam-se princípios do direito civil, principalmente no que tange a teoria das obrigações e da responsabilidade civil, o problema nisso é que uma parte tão moderna quanto importante nestas operações é regulada por normas e princípios formais civilistas estabelecidos há séculos. E existe aqui um embate com a natureza do direito empresarial, caracterizado pelo dinamismo, eficiência e objetividade de suas fórmulas. Vários institutos do direito societário, principalmente no que diz respeito as sociedades anônimas, surgiram antes mesmo de serem regulados pela legislação, ou ainda sequer são objeto de leis. Neste contexto, pergunta-se: até que ponto o formalismo e a rigidez das normas e princípios que caracterizam o direito civil podem garantir a segurança jurídica das partes que, ao iniciar as negociações para a compra do controle acionário, firmam o contrato de confidencialidade certas de estarem resguardadas em relação aos seus direitos e obrigações? Não pretendo aqui esgotar tal matéria, até mesmo porque ainda existem poucos precedentes jurisprudenciais envolvendo tais situações. Mas vamos levantar alguns questionamentos ao longo da nossa reflexão. Geralmente, a assunção das obrigações de revelar informações e guardar segredo acerca destas informações reveladas marca o início das negociações para aquisição de ações ou controle acionário de uma companhia. O comprador precisa ter acesso a informações acerca da sociedade para avaliar a conveniência e o risco da operação, e até formatar o preço a ser oferecido ao vendedor. Isto é feito através de uma análise contábil, jurídica e financeira da empresa. Para isso é necessário fazer uma verdadeira varredura, e o vendedor precisa disponibilizar muitas informações sensíveis da empresa ao comprador. Tais documentos podem revelar segredos e estratégias comerciais, além de possíveis débitos ainda não contabilizados. Enfim, dados que se revelados ao domínio público ou se utilizados indevidamente podem trazer prejuízos irreversíveis para a companhia. Reside aí a importância do acordo de confidencialidade que pode ser estabelecida através de um documento apartado celebrado entre as partes ou mediante cláusulas inseridas no corpo de um contrato preliminar a operação. Em alguns casos, ambas as partes necessitam receber informações confidenciais da outra parte. Por exemplo, em uma fusão de duas companhias. Trata-se de um contrato bilateral, porquanto, como destacado anteriormente, estabelece obrigação para ambos os contratantes, um contrato atípico, tendo em vista não ser expressamente previsto na legislação vigente, e consensual, visto que independe da observância de qualquer formalidade estabelecida em lei. Desde que o contrato de confidencialidade anteceda o negócio jurídico principal a ser celebrado entre os contratantes, não pode ser considerado um contrato preliminar, do ponto de vista técnico pois contrato preliminar é aquele em que as partes manifestam sua vontade de celebrar, posteriormente, um contrato principal e definitivo. No contrato de confidencialidade, as partes apenas contraem a obrigação de revelar informações e por outro lado não as revelar ao domínio público, não se formando por este instrumento a obrigação de firmar no futuro o negócio jurídico em si. As partes podem optar, nessa hipótese, por inserir tais obrigações numa cláusula de confidencialidade ao invés de celebrar um contrato apartado para tal fim. Seja qual for a opção das partes, é importante retirar qualquer caráter de contrato acessório ou obrigação acessória desta cláusula, pois assim a relação jurídica estaria a sorte do negócio jurídico principal, com base no direito das obrigações, que prevê que os defeitos do negócio jurídico principal desobrigam as obrigações acessórias. E eventual invalidade do negócio jurídico principal as partes poderiam estar desobrigadas ao dever de confidencialidade. Considere o seguinte exemplo: um negócio de aquisição de controle acionário de uma determinada companhia foi considerado ilegal e, portanto, inválido pelo CADE, o Conselho Administrativo de Defesa Econômico, se o contrato de confidencialidade for considerado apenas um acessório do contrato principal, as obrigações deste são contaminadas pela invalidade do principal. E eis o mérito da questio, o direito empresarial possui uma natureza muito mais sofisticada, com sutilezas e nuances próprias da atividade empresarial, e não pode estar a sorte dos princípios obsoletos e das banalidades do direito civil. A solução provisória que se mostra juridicamente viável é as partes convencionarem de forma diversa a legislação e convencionarem que a obrigação de confidencialidade permanecerá válida e cogente, seja qual for o destino do negócio jurídico do contrato principal. Quanto as consequências do descumprimento da confidencialidade a maioria dos casos acabam sendo resolvidas por via de indenização. E neste momento surge uma grande dificuldade para a parte prejudicada pois no nosso ordenamento jurídico cabe a parte que alega provar as alegações, como o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre ato praticado e o dano sofrido. E estes elementos não são de fácil demonstração. Pense, por exemplo, um fundo de investimentos interessado em adquirir ações de uma determinada companhia recebe informações confidenciais protegidas por um acordo de confidencialidade. Frustrada a negociação, uma concorrente passa adotar, um pouco depois, a mesma estratégia, que até então, era exclusiva da concorrente. Pode-se presumir que houve, nesse caso, quebra do dever de confidencialidade, mas dificilmente a companhia vai conseguir provar o ato e o nexo causal. E, a princípio, sem estas provas não há de se falar em indenização. Portanto, em um caso como este, é importante a sensibilidade do magistrado em flexibilizar as normais importadas do direito civil e adequá-las a realidade do direito empresarial, neste caso, o conceito de nexo causal, para assim proteger quem sofre o prejuízo e punir quem agiu de má fé. Mas diante das dificuldades em se provarem os requisitos da indenização, o instituto da multa contratual serve também como compensação pelos prejuízos sofridos. E as multas contratuais devem ser fixadas num montante elevado, de forma a inibir o inadimplemento pelo comprador e ressarcir o vendedor em eventual ato ilícito. Concluindo, muitas vezes conceitos básicos estáticos devem ser deixados de lado em prestígio a segurança das relações jurídicas, principalmente quando detectada a má fé. Não se pode incentivar o descumprimento do contrato de confidencialidade gerando uma percepção de que o infrator acaba não sendo punido em razão da dificuldade em se provarem o ato ilícito e o nexo causal entre o ato e o dano decorrente. Afinal, como já foi dito, o direito societário, em particular as sociedades anônimas e a dinâmica do mercado financeiro, não podem estar sujeitas a normais e princípios civilistas do século passado.