Dos crimes no mercado de capitais e contra o sistema financeiro

Saudações caros leitores nossa temática essa semana serão os crimes no mercado de capitais e contra o sistema financeiro, trataremos dos tipos penais, atuação da comissão de valores mobiliários e Ministério Público na esfera do universo do mercado financeiro. O artigo 11 da Lei 6385/76, essencialmente lista as sanções administrativas que podem ser aplicadas pela CVM, define o tratamento a ser dado aos administradores nos casos de reincidência ou ilícitos graves, prevê atenuantes a serem considerados na dosimetria da pena, disciplina o recurso contra ações punitivas, regra as multas cominatórias e apresenta as bases legais para celebração de termos de compromisso entre a CVM e os administradores. Com efeito é essencial a manutenção da higidez do mercado que a CVM possa reprimir suficientemente as condutas adotadas com desvio aos comportamentos esperados dos investidores, exercendo a competência punitiva da qual é investida. Ainda que equipada com ferramentas para ação preventiva, como a suspensão de negociação de valores mobiliários, negação de concessão ou determinação de suspensão de registros de ofertas ou companhias, convocação de administradores e investidores para esclarecimentos, é imprescindível a autarquia federal o seu aparato repressivo disciplinado na lei 6385/76 dos mercados de capitais. Neste sentido tem-se o rol de penalidades a disposição da CVM, que é composto por: Advertência, multa, suspensão de exercício de cargo, inabilitação, suspensão e cassação de registro e proibição temporária de investimento. As advertências, sanções menos gravosas entre as aplicadas pela CVM, são repreensões formais e escritas. A aplicação de advertência configura punição, apesar do seu efeito ser a perda da primariedade apenas. As multas por seu turno, são sanções pecuniárias sem caráter de composição dos prejuízos causados, ou seja, não são revertidas para eventuais terceiros prejudicados pela conduta infratora e nem tampouco a CVM de maneira direta, mas são recolhidas ao tesouro nacional, o que eu pessoalmente considero um absurdo. A doutrina afirma ser necessária a observância de alguns critérios para aplicação das multas: condições econômicas do infrator, a gravidade da infração, sua repercussão social, grau de culpabilidade, intensidade do dolo e aplicação de agravantes e atenuantes. As demais sanções, diversas das advertências reincidente ou ter cometido falta grave. A suspensão do exercício de cargo e inabilitação temporária, aplicáveis aos administradores ou integrante do conselho fiscal de entidade que dependa de autorização ou registro na CVM, embora ambas as limitadoras do exercício de direitos, guardam diferenças entre si. Enquanto a suspensão do exercício do cargo não acarreta a destituição do administrador de todos os cargos que ocupe, mas apenas impede o exercício de um cargo específico, conforme determinado pela CVM em sua decisão. A inabilitação, por outro lado, significa o impedimento temporário para exercício de qualquer cargo em qualquer companhia aberta. O administrador pode ser, por decisão condenatória fundada no inciso VII do art. 11, proibido temporariamente de praticar atividades ou operações especificas, sem que seja necessário adotar medida extrema, como cassação do registro, a qual inviabiliza a prática da totalidade de atos que dependam de consentimento da Comissão, nos termos legais. É uma pena destinada a entidades reguladas pela CVM, em patamar intermediário, menos gravosa que suspensão ou cassação da totalidade das autorizações de que é titular e destinando-se restringir a atuação do sancionado em segmentos específicos do mercado, sem eliminá-la por completo. Nos termos do inciso VIII do mesmo artigo, vedação assemelhada pode ser imposta a agentes atuantes no mercado que não dependam de autorização como os investidores por exemplo. Assim, busca-se impedir que o investidor cometa infração ou adote qualquer conduta lesiva a terceiros e ao próprio mercado, ainda que este não se sujeite a procedimento prévio de autorização ou registo perante o órgão regulador. Assim, para que qualquer réu em processo administrativo sancionador instaurado pela CVM possa ser apenado com sanção diversa de advertência e multa, seu comportamento deve ter sido tipificado, já na acusação, como infração grave, nos termos de regra vigente quando do alegado cometimento da infração. Além de tal enquadramento poder ser levado em conta na escolha da sanção, em caso de condenação, e na dosimetria da pena a ser imposta, este também é considerado na análise de conveniência e oportunidade efetuado pelo colegiado na apreciação dos termos de compromisso. O art 11 da lei de mercado de capitais também dispõe que a atividade sancionadora da CVM está sujeita a condução de processo administrativo próprio, bem como estabelece a competência do CRSFN, como segunda e última estancia administrativa pra decisões sobre apuração de infrações no mercado de valores mobiliários. O CRSFN integra o ministério da fazenda possuiu uma composição mista de diversos setores do mercado financeiro público e privado, o que divide opiniões na doutrina. Por um lado há quem acredite que tal arranjo é benéfico, pois alia a experiência de diferentes setores públicos e privados. Em sentido oposto argumenta-se que tal estrutura paritária fere a imparcialidade na apreciação dos recursos e da administração da justiça. Discute-se, ainda, se é adequado submeter decisão sancionadora tomada pelo colegiado da CVM, uma autarquia altamente especializada e técnica, dotada de toda autoridade administrativa, independente e com ausência de subordinação hierárquica, á revisão por um órgão vinculado ao governo federal, cuja competência é mais ampla. Também se argumenta pela desnecessidade de revisão pelo CRSFN, pois o órgão colegiado da CVM, diferentemente das decisões punitivas do banco central, que são toda monocráticas, possuiu um colegiado altamente especializado e técnico no tema, tornando obsoleto, na minha perspectiva, inclusive, atuação do ministério público, que já se demonstrou diversas vezes contrário ao livre mercado. A inovação da lei 9.457/97 aprimorou a capacidade sancionatória da CVM ao prever o incremento das multas, instituir novas punições, introduzir os termos de compromisso, e circunstancias atenuantes a serem sopesadas na aplicação das penas aos condenados. Ao comandar que a CVM considere, em sua atuação, o arrependimento eficaz ou posterior, a confissão e prestações de informações pelos acusados, o legislador pretendeu introduzir figuras oriundas do direito penal ao mercado financeiro de forma acertada. De inicio, cabe diferenciar as duas modalidades de arrependimento acima mencionadas, e ambas da chamada desistência voluntária. O art.15 do código penal traz o conceito de arrependimento eficaz e também da desistência voluntária. Ocorre desistência voluntária quando o agente abandona a conduta típica adotada antes de concluir a execução. É naturalmente distinguida da desistência forçada, situação passível de punição, em que administrado não prossegue na conduta porque impedido, em razões alheias a sua vontade. Enquanto na desistência voluntária não há ilícito, na forçada, com a configuração da tentativa, pode haver condenação. Ocorre arrependimento eficaz quando, em seguida a consumação do ilícito, o mesmo agente desempenha nova atividade para evitar o resultado natural de sua primeira conduta, obtendo exito em sua empreitada. Também nessa hipótese, o administrado só pode ser responsabilizado pelas infrações antecedentes que já tenha praticado, caso existam. Em ambos os casos, inexistindo a sobrevivência de qualquer ilícito administrativo, não cabe punição pela CVM. Transpondo-se a lição do direito criminal ao direito administrativo sancionador: Tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz, o agente responderá pelos danos já praticados que per si, constituírem crime. Resumindo a novela: Considerando serem os efeitos idênticos, é possível identificar a diferença entre ambos reside no momento que ocorre. Na desistência voluntária, o processo de execução do crime ainda está em curso, já no arrependimento eficaz, a execução já foi encerrada. O arrependimento posterior, por outro lado, é a hipótese de redução da pena aplicada tendo e vista a reparação do dano por ato voluntário do agente, previamente a interpelação do regulador para apresentação de defesa diante de acusação em processo administrativo sancionador. Assim sendo, existindo arrependimento posterior, o agente, após a produção do resultado de sua conduta busca reparar os danos. Do ponto de vista da referencia a lei penal e administrativa, protegem bens jurídicos completamente diversos, do ponto de vista da lei penal protege o patrimonio, enquanto a lei administrativa protege a higidez do sistema financeiro. Outro instituto importante no mercado financeiro é o da delação premiada que se tornou bastante popular após a operação lava-jato e as offshores dos empresários e políticos envolvidos. No que tange a multa cominatória independe de processo administrativo sancionador para ter um efeito imediato, e caso o devedor não pague por conta própria, então será instaurado o procedimento administrativo. As multas cominatórias ordinárias emanam do atraso na prestações de informações exigidas pela CVM e as extraordinárias de informações incorretas passadas. Há uma discussão doutrinária se os recursos contra s multas são recebidos no efeito devolutivo apenas, ou se pode conceder o efeito suspensivo da decisão também, variando de acordo com o caso concreto. Por fim, caso ao final do recurso, o colegiado da CVM decida pela manutenção da multa, resta ainda, a derradeira possibilidade do pedido de reexame da decisão por erro, omissão, obscuridade, contradição entre a decisão e seus fundamentos em analogia aos embargos de declaração. E neste sentido, tratamos dos crimes no mercado financeiro e suas nuances e analogias com direito penal.

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